¿Hay cambios en el permiso de lactancia?
Antes de detallar los permisos es necesario mencionar una importante novedad.
El Real Decreto-ley 2/2024, que transpone la Directiva Europea, incluye modificaciones que afectan a la forma de disfrutar y de solicitar el permiso de lactancia.
Anteriormente, el derecho a ausentarse del trabajo para disfrutar del permiso de lactancia estaba condicionado a las previsiones de la negociación colectiva o al acuerdo a que se llegase con la empresa.
Tras la modificación del artículo 37.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se eliminan estas restricciones.
Ahora, se posibilitan todas las opciones de disfrute del permiso de lactancia, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia.
Tienes toda la información en nuestro post Cambios en el permiso de lactancia: esto es lo que debes saber.
Además de esta novedad que afecta al permiso de lactancia, hay que destacar que existen otros nuevos permisos diseñados para favorecer la conciliación laboral y familiar.
Te lo contamos, a continuación:
Permiso de 8 semanas para el cuidado de los hijos e hijas
Para este permiso parental hay novedades. El Boletín RED de 22 de enero de 2024 aclaró cómo debe disfrutarse y qué deben hacer las empresas para tramitarlo.
Tal y como ya se había incluido en el proyecto de la Ley de Familias, y según lo mencionado anteriormente:
Las personas trabajadoras tienen derecho a un permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.
Este permiso, que tiene una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, es intransferible y puede disfrutarse de manera flexible.
Tras las indicaciones de la Seguridad Social hay que tener en cuenta lo siguiente:
Durante el disfrute del permiso parental a tiempo completo deberá mantenerse el alta y la cotización respecto de la persona trabajadora.
Es decir, la empresa debe permitir el permiso parental a tiempo completo y está obligada a mantener el alta de la persona trabajadora en la Seguridad Social y seguir cotizando por ella.
Aunque el permiso parental se considera una causa de suspensión del contrato de trabajo según el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, la DGOSS sostiene que sigue siendo un permiso.
Esto significa que, a pesar de la suspensión del contrato, la persona trabajadora mantiene ciertos derechos y obligaciones relacionados con la Seguridad Social.
Y señala que se aplica el artículo 69 del Reglamento General sobre Cotización y, por tanto, la obligación de cotizar.
- Para las contingencias comunes se tomará como base de cotización la mínima correspondienteen cada momento al grupo de la categoría profesional del trabajador.
- Para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos establecidosen el apartado 2 del artículo 9 del RD 2064/1995.
La identificación de estas situaciones se tiene que realizar a través del valor 20-PERMISO PARENTAL TIEMPO COMPLETO- del campo TIPO DE INACTIVIDAD.
¿Qué pasará con el permiso parental disfrutado a tiempo parcial?
De conformidad con el criterio de la DGOSS el inicio de la vigencia del permiso parental disfrutado a tiempo parcial se encuentra pendiente de desarrollo reglamentario.
Ya se ha habilitado en Sistema RED la opción para tramitar el permiso parental de hasta 8 semanas
¡Importante! Pese a que desde Seguridad Social tardaron un poquito en habilitar en Sistema RED la opción para tramitar el permiso parental a tiempo completo ya es posible gestionarlo a través del Código 20 (permiso parental – tiempo completo).
Eso sí, no es posible aun disfrutar del permiso a tiempo parcial. Está pendiente de desarrollo reglamentario.
¿Cuándo podrán cotizar los negocios por el permiso parental a tiempo parcial?
Como comentamos, aún no se ha desarrollado el reglamento para tramitar el permiso parental de 8 semanas a tiempo parcial.
Los autónomos tendrán que abonar las cotizaciones que corresponda a la base mínima de los asalariados que estén disfrutando del permiso parental de 8 semanas.
¡Importante! No se ha habilitado tampoco la herramienta para que los negocios puedan comprobar si la persona asalariada ha disfrutado del permiso.
Esto es crucial para evitar que una persona trabajadora que cambie de empresa ya haya disfrutado de manera previa de alguna de las 8 semanas que le corresponden.
¿El permiso parental es remunerado?
Hay novedades importantes respecto a la remuneración del permiso parental.
El pasado 2 de agosto venció el plazo estipulado por la Directiva UE 2019/1158 para implementar la remuneración del permiso parental.
Hace meses, el Gobierno anunció que estaba estudiando la mejora del permiso parental, proponiendo 8 semanas remuneradas por cada hijo o hija a cargo.
Inicialmente, se indicó que 4 de esas 8 semanas serían remuneradas a partir de agosto.
Sin embargo, parece que finalmente las empresas podrían tener que retribuir solo 15 días de las 8 semanas.
Esto se derivaría de una inclusión breve sobre el permiso parental en el preámbulo del Real Decreto Ley 2/2024, sugiriendo que con esta medida se cumpliría la obligación de remunerar el permiso parental.
Pero, ¿es suficiente esta inclusión en el preámbulo?
Según lo que indica el preámbulo:
- Las personas trabajadoras deberán tomar esos 15 días del permiso durante el período de lactancia.
- El permiso remunerado se disfrutará solo en los primeros 9 meses del hijo o hija.
El problema es que la referencia al permiso parental en el preámbulo no se refleja en el articulado del Real Decreto Ley 2/2024. Entonces, ¿por qué se consideraría el permiso parental como remunerado?
El Real Decreto Ley extiende el permiso de lactancia a todas las personas trabajadoras, permitiendo disfrutarlo de las siguientes maneras:
- Una hora de ausencia diaria en el trabajo hasta que el menor cumpla 9 meses.
- Reducción de media hora de la jornada diaria.
- Acumulación en jornadas completas, resultando en 15 días de permiso para quienes trabajen 8 horas al día.
El Gobierno argumenta que al transformar el permiso de lactancia en un derecho ya estarían cumpliendo con la obligación de remunerar al menos 2 semanas del permiso parental.
¿Está remunerado el permiso parental desde el 2 de agosto?
Algunos expertos consideraban válida la medida del Gobierno, ya que la normativa europea solo exige que se ofrezca un permiso parental remunerado antes de que el menor cumpla 8 años.
Por tanto, si España proporcionase esta remuneración antes de que el hijo o hija tenga 9 meses, podría ser una solución aceptable
Sin embargo, hay quienes consideran que esto no es suficiente por varios motivos:
- No hay desarrollo reglamentario del permiso parental de 8 semanas a tiempo parcial.
- El permiso de lactancia no se puede equiparar al permiso parental que implica una suspensión del contrato.
De hecho, el 2 de agosto de 2024 llegó sin que se hubiera producido ningún desarrollo reglamentario por lo que el permiso parental ha quedado ‘en espera’, sin saber si tiene remuneración o no.
Habrá que verificar si hay próximas novedades, ya que España tendrá que informar a la Comisión Europea sobre el cumplimiento de la obligación.
Además, podría suceder que se tramitase finalmente la Ley de Familias para ver si se incluye algún tipo de modificación sobre el permiso parental remunerado.
Este permiso se podrá solicitar cuando las necesidades del servicio lo permitan y le va a corresponder a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute.
O en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de 10 días o la concretada por los convenios colectivos.
El permiso está pensado, por ejemplo, para solicitarlo por la vuelta al cole con el fin de facilitar la adaptación de los niños y niñas más pequeños.
E incluso, para favorecer el cuidado de los hijos/as cuando no se tiene dónde dejarlos mientras se está trabajando.
¡Importante! Desde el Gobierno también anunciaron hace unos meses la extensión del permiso de paternidad y maternidad de 16 a 20 semanas, pero de momento no hay más novedades al respecto.
Permiso retribuido de 5 días para cuidar de familiares de segundo grado o convivientes
El siguiente permiso aprobado por decreto e incluido en el Real Decreto Ley 5/2023 fue el permiso de 5 días para cuidado de familiares.
¡IMPORTANTE! Ha habido cierta confusión en torno al permiso de 5 días para cuidar de familiares de segundo grado o convivientes.
La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo citaba de manera expresa que este permiso sería de 5 días anuales.
¿Tiene límite anual este permiso en el caso de España? No, no se ha establecido ningún tipo de limitación anual para disfrutar de este permiso en nuestro país.
El RD Ley 5/2023 incluyó una modificación del artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores en el que previamente no existía límite anual de días.
Por tanto, la persona trabajadora podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración durante 5 días por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del:
- Cónyuge.
- Pareja de hecho.
- Parientes hasta el segundo por consanguineidad o afinidad.
- Familiares consanguíneos de la pareja de hecho.
- Cualquier persona que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y necesite cuidados.
Las personas trabajadoras que se acojan a este permiso sí pueden seguir percibiendo su salario.
Hasta el momento únicamente se contemplaba un permiso de 2 días por fallecimiento o por enfermedad grave de un familiar.
Esta medida va a permitir a las personas trabajadoras quedarse al cuidado de los hijos en casa, acompañar a su pareja al médico o para cuidar de una persona mayor.
Asimismo, la persona trabajadora puede disfrutar de:
- 15 días naturales en caso de matrimonio o registro de pareja de hecho.
- 2 días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento, el plazo se ampliará en dos días.
¿El permiso de 5 días por cuidado de familiares debe contarse como días naturales o laborables?
La Audiencia Nacional determinó que los 5 días del permiso para cuidar de familiares de segundo grado o convivientes del RD Ley 5/2023 tienen que considerarse como días laborables.
Así lo recoge la sentencia nº 9/2024, de 25 de enero de 2024.
Se aplicará esta regla a excepción de los casos en los que se requiera un desplazamiento de 200 km o más.
El objetivo de esta medida es fomentar la igualdad entre mujeres y hombres, ya que en general el permiso lo suelen usar mayormente las mujeres.
A través de esta medida se intenta facilitar a los hombres que ejerzan sus labores de cuidado siempre que sea necesario.
¿Desde cuándo se cuentan los 5 días del permiso?
Únicamente se tendrán en cuenta los días laborales, es decir, los días en los que en la empresa se realice la actividad laboral (fijados según el convenio colectivo o los Estatutos de la empresa).
Por ejemplo, si el permiso comienza un miércoles y no se trabaja ni los sábados ni los domingos, el permiso terminará el martes.
¿Y si la hospitalización de un familiar se produce un domingo? Se comenzarán a contabilizar los días de permiso el primer día laborable tras haberse producido el hecho causante que de derecho al permiso.
¿Son aptos los 5 días de permiso retribuido por hospitalización en caso de reposo domiciliario?
La Audiencia Nacional ha determinado en una sentencia de 24 de julio de 2024 (sentencia 101/2024) que los 5 días de permiso retribuido por hospitalización de un familiar también se aplican en casos donde, después del alta hospitalaria, el paciente requiera reposo domiciliario.
Este fallo surge de un conflicto colectivo presentado por los sindicatos UGT y CCOO contra Carnes Selectas 2000 SAU y Campofrío Group SA.
Las empresas querían limitar el permiso a los días de hospitalización, pero la Audiencia Nacional ha confirmado que el permiso también se extiende al reposo en casa, ya que la normativa no exige que el permiso termine con el alta hospitalaria.
Además, desde la Audiencia Nacional indican que el hecho de restringir el permiso solo a la hospitalización estaría fomentando la desigualdad de género, ya que estos permisos suelen ser usados mayoritariamente por mujeres.
¿Se pueden eliminar los días adicionales de convenio por desplazamiento?
Con la ampliación del permiso por hospitalización a 5 días la posibilidad de eliminar los días adicionales de convenio por desplazamiento es posible.
La Audiencia Nacional, en su sentencia del 11 de julio de 2024 (rec. 146/2024), ha determinado que con la nueva regulación, que ofrece 5 días de permiso hábiles, la extensión del período de disfrute al incluir fines de semana hace innecesarios los 3 días adicionales por desplazamiento.
El caso analizado fue el siguiente:
- Un convenio colectivo contemplaba 3 días naturales de permiso por hospitalización, ampliables a 6 días en caso de desplazamiento.
- La empresa, en ajuste a lo dispuesto en el RD 5/2023, amplió el permiso a 5 días con o sin desplazamiento.
- Un sindicato alegó que esta modificación de las condiciones de trabajo no había sido consultada.
Sin embargo, la Audiencia Nacional desestimó la demanda, concluyendo que la modificación no constituía un cambio sustancial de las condiciones laborales, sino una adecuación a la normativa vigente.
Por lo tanto, mantener los días adicionales por desplazamiento ya no resulta necesario bajo la nueva regulación.
¿Puede una cláusula establecer que los días de permiso por hospitalización son naturales?
Además, hay que tener en cuenta una cuestión importante con respecto a los permisos incluidos en el Real Decreto Ley 5/2023: ¿puede una cláusula establecer que los días de permiso por hospitalización son naturales?
No, una cláusula que establezca que los días de permiso por hospitalización son naturales se considerará nula.
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León así lo ha determinado en su sentencia del 19 de abril de 2024.
En este fallo, el TSJ declaró nula una cláusula del IX Convenio Colectivo de Medianas Superficies de Distribución de Alimentación de Castilla y León, que estipulaba que los días de permiso por nacimiento de hijo, fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de un pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad serían considerados como naturales.
Motivos de la declaración de nulidad
- Real Decreto Ley 5/2023: Este decreto introdujo cambios significativos en la normativa laboral, modificando sustancialmente las circunstancias bajo las cuales se firmó el convenio colectivo. Esto exige la adaptación del convenio a la nueva legalidad.
- Artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores: Al no especificarse en este artículo la naturaleza de los días de permiso deben considerarse como hábiles, conforme a la jurisprudencia vigente.
El caso estudiado fue el siguiente:
La demanda solicitaba la nulidad del inciso «días naturales» del artículo 16 del IX Convenio Colectivo de Medianas Superficies de Distribución de Alimentación de Castilla y León, particularmente en relación con los permisos por nacimiento de hijo, fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad.
La parte demandada, ADD, se opuso a la demanda argumentando:
- La sentencia de la Audiencia Nacional del 25 de enero de 2024 (sentencia 9/2024) aún no era firme.
- El convenio mejoraba la ley, y anular la cláusula rompería el equilibrio de la negociación colectiva.
El TSJ de Castilla y León concluyó que configurar los días de permiso como «naturales» es contrario a lo estipulado en el artículo 37.3 del ET, por lo que debe ser declarada nula.
Además, recordó que, según la Audiencia Nacional, actualmente el permiso por hospitalización o intervención quirúrgica de un familiar es de 5 días hábiles.
Mientras que el permiso por fallecimiento sigue siendo de 2 o 4 días (si hay desplazamiento), aunque los convenios colectivos pueden establecer mejoras adicionales.
Permiso retribuido de hasta 4 días para urgencias familiares imprevisibles
La persona trabajadora tiene derecho a ausentarse del trabajo por causas de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes e imprevisibles, relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
Este permiso puede utilizarse por horas o por días hasta sumar un total de 4 días al año y se puede solicitar sin cumplir con un preaviso ya que las urgencias no se pueden prever.
No se requiere la presentación de un justificante de manera inicial, sino que podrá entregarse más tarde a la empresa.
Mientras la persona empleada se acoja a este permiso la empresa está obligada a retribuir con el salario normal el tiempo en el que se ausente.
En el caso del permiso por fallecimiento del cónyuge, que corresponden 2 días, se tienen en cuenta las parejas de hecho.
¡IMPORTANTE! No hay que recuperar las horas o días disfrutados con este permiso, pero debe ser usado para urgencias.
Por ejemplo, si un familiar tiene una operación programada no se puede utilizar el permiso porque no es una urgencia imprevista.
Pero, si de repente un familiar tiene un accidente y lo van a operar entonces sí se puede usar.
Se trata de una situación que no se ha podido prever.
El permiso de 4 días es retribuido sin necesidad de pacto o de que lo regule el convenio
Pese a que este permiso se presupone retribuido algunas empresas indicaban que su carácter era no retribuido salvo que el convenio colectivo indicara lo contrario.
Una sentencia de la Audiencia Nacional (SAN de 7 de febrero de 2024) concluyó que sí debe ser retribuido.
El Estatuto de los Trabajadores recoge en su artículo 37.9:
«Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalente a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia».
Pero, la Audiencia indica que:
- El permiso procede de la Directiva Europea 2019/1158 sobre conciliación de la vida familiar.
- Esta Directiva dejó a elección de cada país indicar si se trataba de un permiso retribuido o no, aunque la recomendación era que lo fuese.
- Si bien es cierto la redacción del artículo podría mejorarse.
- Hay que atender a que se reconoce el permiso y el derecho a su retribución.
Además, la sentencia de la Audiencia Nacional se basa en los siguientes puntos clave:
El Proyecto de la Ley de Familias indica que debe ser retribuido.
Este permiso es solicitado mayoritariamente por mujeres por lo que hay que tener presente la perspectiva de género.