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¿Qué pasa si un trabajador fijo discontinuo no acude al llamamiento?

16 abril, 2024
¿Qué pasa si un trabajador fijo discontinuo no acude al llamamiento?

La Reforma Laboral introdujo la figura del trabajador fijo-discontinuo para diversos sectores.

Aunque hace ya casi 2 años desde su aplicación, aún persisten dudas como, por ejemplo, ¿qué pasa si un trabajador fijo-discontinuo no acude al llamamiento de la empresa para reanudar su trabajo?

En este post, solventamos tus dudas y te ayudamos a entender esta modalidad contractual analizando las novedades más recientes.

 

¿En qué casos se firma un contrato fijo-discontinuo?

Antes de nada, hay que entender que el contrato fijo-discontinuo es una modalidad contractual indefinida que se firma para realizar trabajos estables, pero discontinuos en el tiempo.

Los contratos fijos-discontinuos son muy usados en empresas hosteleras donde hay períodos en los que es necesario contar con más personal.

En nuestro post ¿Para qué actividades se puede firmar un contrato fijo discontinuo? analizamos los casos en los que es posible firmar esta modalidad contractual. 

Además, más abajo detallamos cuándo debe reincorporarse un trabajador fijo-discontinuo a su puesto y qué puede hacer la empresa en el caso de que la persona trabajadora decida no reincorporarse.

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¿Cuándo tiene un trabajador fijo-discontinuo que reincorporarse a la empresa?

La empresa está obligada a realizar un llamamiento, es decir, una comunicación al trabajador para solicitarle su reincorporación.

Esto va a suceder siempre y cuando se reinicie una actividad determinada.

Las personas trabajadoras fijas discontinuas van a tener derecho a ser llamadas al inicio de esa actividad, tal y como recoge el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores.

Si una empresa no realiza ese llamamiento de forma injustificada se va a considerar que la persona ha sido despedida de manera improcedente.

De hecho, la persona trabajadora va a poder solicitar una indemnización por no haberse producido el llamamiento. Será la jurisdicción la encargada de analizar lo sucedido.

Ahora bien, ¿y si es la persona trabajadora quien no atiende al llamamiento?

 

¿Cuándo es posible que un trabajador fijo-discontinuo no atienda al llamamiento de reincorporación?

Si un trabajador fijo-discontinuo no puede reincorporarse a su puesto por una incapacidad temporal va a mantener su puesto de trabajo y podrá volver cuando esté recuperado.

Eso sí, tendrá que justificar su baja con un parte médico.

Ahora bien, existen diferentes situaciones que implican que los trabajadores fijos-discontinuos no puedan atender al llamado de incorporación. Entre ellas, destacan:

  • Cambios de domicilio no comunicados.
  • Estancias prolongadas en el extranjero.
  • Prestaciones de servicios en otra empresa.

Antes estos casos, ¿cómo tiene que actuar una empresa?

Si el trabajador fijo-discontinuo decide no acudir al llamamiento sin dar explicación por alguno de los motivos anteriormente mencionados, la empresa tiene 2 opciones:

  • Puede considerar que el trabajador fijo-discontinuo ha dimitido. La cuestión es que en este caso se tendría que considerar la situación como una baja voluntaria.
  • Puede sancionar al trabajador según el convenio que le sea de aplicación. En este caso, se aplicarían ausencias injustificadas, pudiendo incluso despedir a esa persona.

El problema ese que para considerar que la persona ha dimitido debe existir una renuncia voluntaria. Y para sancionar al trabajador hay que esperar y volver a comunicarse con el mismo.

Entonces, ¿qué dicen los Tribunales?

Algunos Tribunales están aceptando la dimisión, aunque el convenio no la contemple, pero otros la están rechazando aunque el convenio sí la establezca. Argumentan que la dimisión tiene que ser clara.

Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 2022 (4455/2022) consideró que:

  • La dimisión asociada a la no reincorporación tras el llamamiento requiere de una voluntad incontestable.
  • No puede dar lugar a dudas sino que deben existir pruebas explícitas de que la persona empleada quiere finalizar su relación laboral.

 

¿Puede un trabajador fijo-discontinuo mostrar su negativa a reincorporarse a su puesto por WhatsApp?

Un trabajador, tras conocer el llamamiento de reincorporación a su puesto durante 10 días, envió un WhatsApp a la compañía indicando lo siguiente: «Con todo el respeto del mundo pero el lunes no contéis conmigo. Un saludo y de todos modos, gracias». 

Ante esta situación, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en una sentencia de 12 de febrero de 2024 (855/2024), entiende que hay desistimiento de la relación laboral ya que con ese WhatsApp se refleja de manera evidente la intención del trabajador de finalizar su contrato.

Por tanto, la empresa puede prescindir del trabajador y este no puede reclamar su despido.

El caso estudiado fue el siguiente:

Un trabajador llevaba prestando sus servicios como fijo-discontinuo para una compañía desde 2018.

  • Durante el primer llamamiento estuvo trabajando durante 7 meses.
  • En el segundo llamamiento trabajó durante 30 días.
  • En 2020 no fue llamado para trabajar debido a la paralización de la actividad motivada por el Covid-19.

Fue entonces cuando el trabajador presentó una papeleta de conciliación, pero desde la compañía indicaron que la situación se debía a la incertidumbre que se vivía durante la pandemia, por lo que el trabajador no presentó demanda de despido.

En septiembre e 2021, la compañía hizo un nuevo llamamiento un viernes solicitando su reincorporación el lunes para trabajar durante 10 días.

El trabajador mostró su negativa a la reincorporación a su puesto.

Tras recibir el mensaje, la empresa no volvió a llamar al trabajador ni a lo largo de 2021 ni en 2022, por lo que se promovió un segundo acto de conciliación.

Pues bien, el Juzgado de Primer Instancia 1 de La Coruña dio la razón a la empresa señalado que no había indicios de que se hubiese producido un despido improcedente.

El trabajador presentó un recurso de suplicación y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimó el recursos alegando que con el WhatsApp enviad a la empresa se entendía ya la dimisión del trabajador.

 

¿Cómo debe actuar la empresa ante la negativa de reincorporación de un trabajador fijo discontinuo?

En primer lugar, para considerar que un trabajador ha dimitido hay que tener pruebas de que la empresa ha realizado el llamamiento y de que la persona trabajadora ha rechazado su incorporación.

Es muy importante que la empresa pueda justificar y validar que realmente hizo ese llamamiento ante una Inspección.

Ahora bien, ante esta situación la empresa va a tener que dar de alta y de baja al trabajador fijo discontinuo el mismo día de su supuesta reincorporación.

Y después, tendrá que acudir a CASIA y anotar la inactividad “Z” para que no haya permanencias de cotización.

 

El Supremo reconoce que el tiempo de inactividad de un trabajador fijo-discontinuo compute como antigüedad

Otra novedad importante a tener en cuenta es la siguiente: el Tribunal Supremo ha reconocido un derecho crucial para las personas trabajadoras fijas-discontinuas en la Administración Pública.

El TS ha dictaminado que el tiempo de inactividad de este colectivo debe ser considerado para el cálculo de su antigüedad en la Administración, incluso durante los períodos en los que no estén prestando servicios efectivos.

Esta decisión, emitida en una sentencia de 6 de marzo de 2024, tiene implicaciones en términos de reconocimiento de trienios, promoción profesional y otros beneficios económicos.

El caso estudiado se basó en la determinación de si los intervalos entre llamamientos sin prestación de servicios también deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de la antigüedad.

La sentencia del Tribunal Supremo establece un precedente, desestimando el recurso de Hacienda contra un fallo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dio la razón a un trabajador de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

El trabajador accedió a la condición de funcionario público y solicitó que se le reconociesen los servicios prestados (incluyendo el tiempo que duró su relación laboral junto a los intervalos en los que no se produjo un llamamiento).

La solicitud fue denegada al considerar que los servicios tenían que tratarse como tiempo realmente trabajado.

Sin embargo, el Supremo reconoció el derecho a que se computara la antigüedad por años naturales, incluidos los períodos de tiempo entre llamamientos.

De lo contrario, se estaría produciendo una discriminación para las personas que tengan el cargo de funcionarios y antes fuesen trabajadoras fijas-discontinuas.

 

¿Podrían los trabajadores fijos-discontinuos recibir un ‘salario mínimo’ cuando no trabajen?

Antes de finalizar, es necesario tener en cuenta dos cuestiones que se están planteando en las últimas semanas:

  • La idea de penalizar a las empresas que abusen de los contratos fijos-discontinuos.
  • La posibilidad de ofrecer una remuneración mínima a las personas trabajadoras fijas-discontinuas durante los períodos de inactividad

Estas propuestas, provenientes de FEDEA, están generando debate y es importante seguir de cerca cómo el Gobierno responderá a estas sugerencias

¿Estabas al día de todas las novedades? Seguiremos muy atentos sobre todas las modificaciones que puedan surgir respecto a este tema.

Si deseas hacer alguna aportación, ¡déjanos un comentario más abajo! Nos encantará leerte 😉

 

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Olga Agea

23 Comentarios

  1. Alsalla

    Buenas; Somos un colectivo de trabajadores fijos discontinuos que debemos realizar reconocimientos médicos de forma obligatoria, que se realizan meses antes de comenzar a trabajar y por tanto, sin estar aún contratados. Según distintas sentencias judiciales, se ha considerado el reconocimiento medico de empresa como tiempo efectivo de trabajo, con lo cual nos preguntamos si la empresa no está obligada a darnos de Alta esas horas que dure el reconocimiento y además nos surge la duda de que cobertura legal tenemos si sufrimos un siniestro yendo a pasar este trámite sin estar contratados aún… Gracias y un saludo

    Responder
    • Olga Agea

      Hola Alsalla, el reconocimiento médico como tiempo efectivo de trabajo para los fijos discontinuos es un tema que ha sido reconocido en algunas sentencias judiciales, pero no hay una jurisprudencia uniforme al respecto. Cada caso debe ser analizado individualmente, considerando sus circunstancias particulares y revisando el convenio colectivo aplicable. Es importante verificar si existen disposiciones específicas sobre el reconocimiento médico en el convenio, incluyendo si se considera tiempo de trabajo o no. En cuanto a la cobertura en caso de accidente, la situación puede ser compleja y variar según cada caso. Algunas empresas tienen seguros de accidentes que podrían cubrir esta situación. Te recomendamos hablar con el departamento de recursos humanos o un/a asesor/a laboral para obtener orientación específica. Un saludo.

      Responder
  2. JULIO

    Me he incorporado a una empresa donde los trabajadores trabajan en periodo de verano unicamente. Bien, se ha hecho el llamado correspondiente para su incorporación, pero muchos trabajadores me indican que de todo el verano solo tienen disponibilidad 15 días, o periodos concretos sin motivo justificable para el resto del tiempo. Se puede contemplar el despido? O pueden decidir los trabajadores qué fechas trabajada en todo el periodo.

    Responder
    • Olga Agea

      Hola Julio, sería necesario revisar el convenio colectivo, ya que este puede establecer disposiciones específicas sobre la jornada laboral, los periodos de actividad y las obligaciones de las personas trabajadoras fijas discontinuas. En cualquier caso, la negativa de algunas personas a trabajar durante todo el periodo de verano, alegando solo 15 días de disponibilidad o periodos concretos sin motivo justificable, podría ser considerada como un incumplimiento del contrato. Ahora bien, la posibilidad de despido dependerá de las causas alegadas para la indisponibilidad y de si estas justifican efectivamente las ausencias durante parte o la totalidad del periodo de actividad. Un saludo.

      Responder
    • Alejandra García

      Hola
      El año pasado 2023 estuve trabajando dos meses con un contrato fijo discontinuo. Meses después trabaje en otra empresa pero me despidió estando de baja, por tanto ahora sigo de baja y he recibido el llamamiento de la empresa de fijo discontinuo, les he avisado que estoy de baja y les he enviado el parte de baja, pero solo me insisten que lo acepte o rechaze. Tengo mil dudas; ahora estoy cobrando por el INSS por el despido estando de baja. Tengo que presentarme? Tengo miedo a perder mi prestación actual
      Gracias

      Responder
      • Olga Agea

        Hola Alejandra, en principio la baja médica te exime de la obligación de trabajar y te da derecho a cobrar la prestación por incapacidad temporal del INSS, por lo que la empresa no podría obligarte a reincorporarte al trabajo mientras estés de baja. En cualquier caso, te recomendamos consultar con un/a asesor/a laboral antes de aceptar o rechazar el llamamiento. Un saludo.

        Responder
  3. Adriana

    Supuestamente tengo un contrato discontinuo con una ETT, debo hacer turnos los fines de semana, pero me hacen contratos de dos semanas y me llaman a trabajar unos o dos días y eso es lo que me pagan. O sea que estoy amarrada , porque si renuncio no puedo cobrar el paro. Es legal ese llamamiento por varios días y que solo me programen uno y eso sea lo que devengo?

    Responder
    • Olga Agea

      Hola Adriana, existen irregularidades en tu contrato y en la forma en que te están llamando a trabajar. Te recomendamos contactar con el departamento de recursos humanos para intentar llegar a un acuerdo. Un saludo.

      Responder
      • Javier

        Soy trabajador agrícola fijo discontinuo,este año la empresa que además lleva el cultivo de la patata,añadió el cultivo de la sandia,con mis casi, 52 años la fuerza y la salud no me acompañan
        Me pueden despedir por decir a la empresa que no tengo capacidad para la recolección de la sandia?
        Si llevo certificado medico de mi médico indicando que ese trabajo no lo puedo desempeñar sería lo correcto? Gracias por el servicio que ofrecéis

        Responder
        • Olga Agea

          Hola Javier, la empresa no puede despedirte por incapacidad para realizar tareas específicas que no estén dentro de las funciones habituales de tu puesto de trabajo. Si la compañía ha añadido el cultivo de la sandía a tus actividades y no tienes la capacidad física para realizar la recolección de este producto, no podrían despedirte por este motivo, sino que deberían reubicarte en otro puesto. Para proceder con esta reubicación, será necesario presentar un certificado médico que respalde tu situación. Un saludo.

          Responder
  4. Miguel

    Buenas, he trabajado los dos últimos veranos como socorrista para una empresa en el periodo de verano, con un contrato fijo-discontinuo en el que me han llamado para trabajar los meses de verano de los dos anteriores veranos. Yo no he rechazado ninguna oferta de trabajo. ¿Podrían contratar a otras personas y no llamarme a mi para ocupar el puesto que he desempeñado esos dos veranos y siendo actualmente un fijo discontinuo de esa empresa? ¿Me tendrían que indemnizar si no me llamaran?
    Muchas gracias

    Responder
    • Olga Agea

      Hola Miguel, si la empresa no te llama para trabajar el próximo verano sin causa justificada podría considerarse un despido improcedente. Un saludo.

      Responder
  5. Vicente Suarez

    Estuve laborando en una empresa como fijo discontinuo durante 18 meses, fui dado de baja por finalización de la obra y al cabo de 2 meses conseguí otro empleo como fijo discontinuo en el cual laboro actualmente, que pasa con mi antigüedad del empleo anterior que pasos debo realizar para conseguir mi pago ya que no podre acudir a llamamiento por lo antes mencionado.
    Agradecería sus comentarios y guía.

    Responder
    • Olga Agea

      Hola Vicente, tendrías derecho a cobrar la antigüedad de tu empleo anterior, incluso si rechazas un llamamiento por estar trabajando en otro sitio. Para ello, deberás comunicar a la empresa anterior que no puedes acudir al llamamiento y presentar un justificante. Si la empresa no te paga la antigüedad, puedes reclamarla por vía judicial. Un saludo.

      Responder
    • Merche

      Soy fija discontinua ahora estoy cobrando el paro la empresa me llamó y no me quiero incorporar por qué es para poco tiempo ,me pueden quitar el desempleo ?

      Responder
      • Olga Agea

        Hola Merche, si decides no reincorporarte a tu trabajo como fija discontinua cuando te llame la empresa sin causa justificada sí que podrían sancionarte con la baja en la prestación por desempleo. Un saludo.

        Responder
  6. Sal

    Buenas, si me han realizado un llamamiento en el trabajo y he respondido que necesito empezar más tarde por tema estudios, pueden echarme a la calle?

    Responder
    • Olga Agea

      Hola Sal, si tienes un motivo justificado para no responder al llamamiento, como por ejemplo motivos de estudios, la empresa no puede despedirte. Para ello, deberás presentar la documentación que acredite el motivo del retraso, como por ejemplo un certificado de la universidad. Un saludo.

      Responder
  7. Paola Guerrero

    Si no quiero volver ala empresa como trabajador al tener un contrato fijo discontinuo porque estoy cobrando el paro, que puede suceder me quitan el paro al dimitir al llamamiento y tengo alguna consecuencia legal ?

    Responder
    • Olga Agea

      Hola Paola, al dimitir se consideraría que estás renunciando voluntariamente a tu trabajo, por lo que podrías perder la condición de fija discontinua. Además, al no ser un despido no tendrías derecho a la prestación por desempleo. Un saludo.

      Responder
  8. Vanesa

    Buenos días, la renuncia al llamamiento en Seguridad Social, está clara: Alta y baja mismo día, siendo baja voluntaria y posterior CASIA para inactividad Z.
    En cuanto al SEPE, se comunica indicando «NO» se incorpora a la actividad y luego se hace anulación del llamamiento? Se comunica con «NO» pero no se anula??
    No sé cómo proceder. Gracias.

    Responder
  9. Paula

    Buenas tardes:

    Hay alguna novedad respecto de este tema?: Cómo debe actuar la empresa ante la negativa de reincorporación de un trabajador fijo discontinuo?

    Un empleado que actualmente no está trabajando en la empresa porque no es temporada alta, me ha comentado que cuando termine él proceso de estabilización no va A incorporarse porque tiene un contrato de larga duración en otra empresa.

    Me pregunta si puede solicitar una excedencia en nuestra empresa o hay alguna forma de que siga vinculado con nosotros y no perder la estabilización (A través de unas listas de llamamientos) ya que lleva 10 años con contratos Fijo-Discontinuo.

    Muchas gracias y un saludo

    Responder
    • Olga Agea

      Hola Paula, entendemos que podría solicitar una excedencia voluntaria si viene recogido este derecho en el convenio colectivo o en las políticas internas de la empresa que sean de aplicación. Un saludo.

      Responder

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